Es muy común que cuando uno pretende separarse, y si no consulta previamente con un abogado de familia, lo primero que hace es retirar del banco el 50 % del dinero que hay en la cuenta común cuando el matrimonio se rige por el régimen legal de sociedad de gananciales.
Bajo la premisa de que, al ser gananciales, «lo que hay es de los dos», muchas personas retiran la mitad del dinero de las cuentas antes de que lo haga el otro.
Pues bien, esta actuación puede ser constitutiva de un delito de apropiación indebida, dependiendo de las circunstancias concretas del caso.
¿Puedo retirar el 50 % del dinero de la cuenta común antes del divorcio?
Lo primero que nos preguntamos es: «Si yo soy titular de la cuenta, ¿cómo va a ser una apropiación indebida? ¡El dinero es mío!».
Pues cometes un error.
El dinero no es tuyo individualmente: el dinero pertenece a la sociedad legal de gananciales. Si te llevas el dinero sin el consentimiento de todos los socios, es decir, de tu cónyuge, puedes estar incurriendo en una apropiación indebida y actuando como un administrador desleal de la sociedad de gananciales.
Ahora bien, depende del momento en que se produzca esta apropiación.
Si no existe separación ni intención de separarse, no hay problema. Pero si tienes previsto la separación, aunque sea de hecho, entonces es cuando comienzan a cumplirse los requisitos para que la conducta pueda ser considerada delito.
¿Qué dice el Tribunal Supremo sobre retirar dinero de una cuenta común?
El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2005 resolvió en el sentido de que:
«El régimen de la sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión del delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la excusa absolutoria del artículo 268 CP».
El delito de apropiación indebida está tipificado en el artículo 253 del Código Penal.
La doctrina del Tribunal Supremo deja bien claro cuáles son los requisitos para que se entienda cometido el delito de apropiación indebida en el seno de una sociedad de gananciales.
Así lo establece la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 100/2013, de 14 de febrero:
«La conducta del acusado es la de un administrador infiel que abusando de su cargo con respecto a los bienes gananciales que administra los distrae de su destino, en los términos que resultan del Código civil, en perjuicio de la masa ganancial y, a la postre, de la cónyuge».
La cuestión planteada, siguiendo el criterio del Tribunal Supremo, debe analizarse bajo dos cuestiones previas:
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Si a efectos penales está o no vigente la affectio maritaliscuando se produce el desplazamiento patrimonial.
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Si el comportamiento descrito resulta incardinable en alguna de las conductas penalmente relevantes tipificadas en el Código Penal.
¿Qué importancia tiene la separación de hecho o el inicio del divorcio?
Si ya se han iniciado los trámites del divorcio, es evidente que no existe affectio maritalis. Y esto es importante porque, evidentemente, entra en juego la posibilidad de la excusa absolutoria de parentesco.
Por ello, adquiere relevancia el momento procesal en que se encuentre el procedimiento judicial de separación o divorcio.
El Tribunal Supremo señala:
«Iniciado el procedimiento judicial de separación, divorcio o nulidad, carece por completo de relevancia el momento procesal en que se encuentre el mismo, no existiendo inconveniente alguno de tipicidad para poder apreciar la aplicabilidad del delito de apropiación indebida previsto en el artículo 253 del Código Penal».
Analicemos cada una de estas dos cuestiones por separado.
1. La existencia de affectio maritalis
Debe analizarse si a efectos penales estaba vigente la affectio maritalis cuando se produjo el desplazamiento patrimonial.
Si ya se han iniciado los trámites del divorcio, es evidente que esta cuestión adquiere especial relevancia, así como la posible aplicación de la excusa absolutoria de parentesco.
2. La conducta realizada
También debe analizarse si el comportamiento realizado puede encuadrarse en alguna de las conductas penalmente relevantes previstas en el Código Penal.
El Tribunal Supremo ha señalado que, iniciado el procedimiento judicial de separación, divorcio o nulidad, carece de relevancia el momento procesal en que se encuentre el procedimiento para poder apreciar, cuando concurran los demás requisitos, la existencia del delito de apropiación indebida previsto en el artículo 253 del Código Penal.
¿Puede uno de los cónyuges retirar el 50 % de la cuenta común?
La Sentencia del Tribunal Supremo nº 100/2013, de 14 de febrero, parte de lo dispuesto en el artículo 1377 del Código Civil, según el cual ninguno de los cónyuges está facultado para hacer exclusivamente suyos los bienes gananciales en perjuicio de la sociedad y del otro cónyuge.
En este sentido, la extracción de una cantidad sustancial de las cuentas corrientes comunes del matrimonio, sin conocimiento o consentimiento del otro cónyuge, podría ser constitutiva de un delito de apropiación indebida.
La sociedad de gananciales constituye una masa patrimonial común y los cónyuges tienen facultades de administración sobre ella en los términos establecidos en el Código Civil.
Por tanto, ninguno de ellos puede hacer exclusivamente suyos los bienes gananciales en perjuicio de la sociedad y del otro cónyuge.
¿Importa qué se hace con el dinero retirado?
A mi juicio, lo que verdaderamente adquiere relevancia es el destino que se ha dado al dinero.
Si se ha retirado el 50 % y se ha destinado a pagar cargas familiares en su integridad, el delito puede ser de dudosa comisión.
Pero si se ha retirado el dinero de la cuenta en la que estaban domiciliados todos los gastos familiares y, además, no se aporta nada a esa cuenta, dejando que sea el otro cónyuge quien se haga cargo de los mismos, puede entenderse que se ha actuado como un administrador desleal de la sociedad de gananciales, sustrayendo el dinero en beneficio propio y sin responder de los gastos familiares.
El Tribunal Supremo ha considerado que la disposición de dinero depositado en una cuenta bancaria cuya titularidad no es exclusiva de quien dispone puede constituir delito de apropiación indebida, incluso cuando se trate de bienes gananciales.
¿Qué ocurre si mi cónyuge ha retirado dinero de la cuenta común?
En estos casos, es importante analizar las circunstancias concretas: cuándo se produjo la retirada, qué cantidad se retiró, cuál era la situación matrimonial y, especialmente, cuál fue el destino del dinero.
También será necesario estudiar si las cantidades retiradas deben tenerse en cuenta posteriormente en la liquidación de la sociedad de gananciales.
Por ello, si estás pensando en separarte o divorciarte, es recomendable consultar previamente con un abogado de familia antes de realizar cualquier retirada importante de dinero de las cuentas comunes.
Preguntas frecuentes
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¿Puedo retirar el 50 % del dinero de una cuenta común antes del divorcio?
No puede afirmarse que uno de los cónyuges pueda retirar libremente el 50 % del dinero y hacerlo suyo. Hay que analizar las circunstancias concretas y el destino de los fondos.
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¿Retirar dinero de una cuenta común puede ser un delito?
En determinadas circunstancias, la disposición de bienes gananciales en perjuicio de la sociedad y del otro cónyuge puede ser constitutiva de un delito de apropiación indebida.
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¿Qué pasa si mi cónyuge ha sacado dinero de la cuenta común?
Es recomendable conservar los movimientos bancarios y consultar con un abogado de familia para determinar las consecuencias civiles y, en su caso, penales de la actuación.
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¿Es importante si ya estamos separados?
Sí. La separación de hecho o el inicio de un procedimiento judicial de separación o divorcio puede ser especialmente relevante para determinar las consecuencias jurídicas de la retirada del dinero.
- ¿Necesito un abogado de familia si me voy a divorciar?
Es recomendable contar con asesoramiento jurídico antes de realizar operaciones sobre los bienes y cuentas comunes, especialmente cuando existen cantidades importantes de dinero.
¿Necesitas un abogado de familia en Sevilla?
Si estás pensando en separarte o divorciarte y tienes dudas sobre el dinero de las cuentas comunes o los bienes de la sociedad de gananciales, consulta con un abogado de familia antes de tomar decisiones que puedan tener consecuencias jurídicas.
En Campo & Carrasco te asesoramos sobre tu situación y las opciones disponibles.