Es muy común que cuando uno pretende separarse, Y SI NO CONSULTA PREVIAMENTE CON UN ABOGADO DE FAMILIA, lo primero que hace es retirar del banco el 50% del dinero que hay en la cuenta común cuando el matrimonio se rige por el régimen legal de sociedad de gananciales. Bajo la premisa que al ser gananciales “lo que hay es de los dos”, muchas personas retiran la mitad del dinero de las cuentas, antes de que lo haga el otro.

Pues bien, esta actuación puede ser constitutiva de un delito de apropiación indebida.

Lo primero que nos preguntamos es que ¡!!! si yo soy titular de la cuenta, como va a ser una apropiación indebida, el dinero es mío!!!. Pues cometes un error, el dinero no es tuyo, el dinero pertenece a la sociedad legal de gananciales, y si te llevas el dinero sin el consentimiento de todos los socios, osea tu cónyuge, estas incurriendo en una apropiación indebida, y tu estas actuando como un administrador desleal de la sociedad de gananciales.

Ahora bien, depende el momento en que se produzca esta apropiación, si no existe separación, ni intención de separarse, no hay problema, pero si tienes previsto la separación, aunque sea de hecho, entonces es cuando comienza a cumplirse los requisitos para ser considerado delito.

El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2005 resolvió en el sentido de que “el régimen de la sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión del delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la excusa absolutoria del artículo 268 CP”.

El DELITO DE APROPIACION INDEBIDA, esta tipificado en el artículo 253 del código penal.

La doctrina del Tribunal Supremo deja bien claro cuáles son los requisitos para que ese entienda cometido el delito de apropiación indebida en el seno de una sociedad de gananciales, establece la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 100/2013 de 14 de febrero “La conducta del acusado es la de un administrador infiel que abusando de su cargo con respecto a los bienes gananciales que administra los distrae de su destino, en los términos que resultan del Código civil, en perjuicio de la masa ganancial y, a la postre, de la cónyuge”.
La cuestión planteada siguiendo el criterio del Tribunal Supremo, debe analizarse bajo dos cuestiones previas:
A.- Si a efectos penales está o no vigente la affectio maritalis cuando se produce el desplazamiento patrimonial.

B.- Si el comportamiento descrito resulta incardinable en alguna de las conductas penalmente relevantes tipificadas en el Código Penal.

Si ya está gestionado los tramites del divorcio, es evidente que No existía Affectio maritalis y esto es importante porque evidentemente, entra en juego la posibilidad de excusa absolutoria de parentesco, adquiere relevancia el momento procesal en que se encuentre el procedimiento judicial de separación o divorcio.

“A la vista de lo expuesto en relación con el juego de la excusa absolutoria de parentesco y la doctrina asentada en el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 25 de Octubre de 2.005, la respuesta en este caso debe ser negativa: iniciado el procedimiento judicial de separación, divorcio o nulidad, carece por completo de relevancia el momento procesal en que se encuentre el mismo, no existiendo inconveniente alguno de tipicidad para poder apreciar la aplicabilidad del delito de apropiación indebida previsto en el artículo 253 del Código Penal.

Analicemos cada una de estas dos cuestiones por separado:
A.- Sobre la affectio maritalis Es evidente que no estaba vigente que si está pensando en el divorcio, y mucho menos si ha presnetado alguna solicitud de medidas en el Juzgado cuando el cónyuge se apropia del 50% del importe depositado en la cuenta común en el que están domiciliado todos los recibos, gastos, hipoteca y demás de la sociedad conyugal,

El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2005 resolvió la discrepancia existente en el sentido de que “el régimen de la sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión del delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la excusa absolutoria del artículo 268 CP”.
En esta línea se pronuncia la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 100/2013 de 14 de febrero, en la que partiendo de lo dispuesto en el artículo 1377 del Código Civil (ninguno de los cónyuges está facultado para hacer exclusivamente suyos los bienes gananciales, en perjuicio de la sociedad y del otro cónyuge), entiende que la conducta consistente en extraer una cantidad de dinero sustancial de las cuentas corrientes comunes del matrimonio sin conocimiento o consentimiento del otro cónyuge podría ser constitutiva de un delito de apropiación indebida.
Concretamente, argumenta el Alto Tribunal:

“2. En el caso, el Tribunal ha declarado probado que el recurrente extrajo determinadas cantidades de cuentas corrientes de titularidad de ambos cónyuges, haciéndolas suyas. Y que lo hizo pocas fechas después de que se iniciara la separación de hecho entre ambos cónyuges y luego de obligar a su esposa a abandonar el domicilio conyugal.
La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que es posible la existencia de un delito de apropiación indebida en el marco de una sociedad matrimonial de gananciales, desde el Pleno no jurisdiccional celebrado el 25 de octubre de 2005 (…)
La STS nº 1013/2005, subsiguiente al señalado Pleno, señaló que “La sociedad de gananciales se integra por los bienes obtenidos por el trabajo o industria de cualquiera de los cónyuges; sus frutos, rentas o intereses; etc., de acuerdo al art. 1347 del Código civil. Los cónyuges, salvo pacto expreso, ostentan facultades de administración de la sociedad de gananciales (art. 1375 CC), necesitando el consentimiento, expreso o tácito, anterior o posterior, del otro cónyuge para la realización de disposiciones sobre esos bienes (art. 1377). Sobre los gananciales existe una expectativa de atribución por mitad de los mismos, al tiempo de la disolución (art. 1344) (STS, Sala I, 12.6.1990). La sociedad de gananciales es la titular de los bienes y los esposos son considerados terceros respecto a esa masa común, disponiendo, los arts. 1362 y ss. del CC. las cargas y obligaciones de la sociedad de gananciales, es decir, las atribuciones a que deben dedicarse los bienes gananciales a través de los administradores. Es decir, se trata de una masa patrimonial, ajena a la propiedad de cada esposo, respecto a la que los esposos tienen facultades de administración en los términos dispuestos en el Código civil”.
Por lo tanto, se entiende que respecto a los bienes integrados en la sociedad de gananciales ambos cónyuges tienen facultades de administración en la forma, con las limitaciones, con las facultades, y para las finalidades establecidas en el Código Civil, en el que se prevé expresamente que los actos de disposición a título oneroso requerirán el consentimiento de ambos (artículo 1377 Código Civil).

Ninguna de esas normas permite a uno de los cónyuges hacer exclusivamente suyos los bienes gananciales, en perjuicio de la sociedad y del otro cónyuge. Como se afirma en la sentencia citada, en un supuesto similar, “La conducta del acusado es la de un administrador infiel que abusando de su cargo con respecto a los bienes gananciales que administra los distrae de su destino, en los términos que resultan del Código civil, en perjuicio de la masa ganancial y, a la postre, de la cónyuge “. Todo ello, sin perjuicio, en su caso, de la aplicación de la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal que la excluye en los supuestos de cónyuges separados de hecho.
En cuanto a la necesidad de una previa liquidación, la jurisprudencia la ha admitido en aquellos casos en los que las circunstancias la hicieran necesaria. Pero de la sentencia impugnada se desprende que, partiendo de que todos los bienes corresponden a la sociedad de gananciales y que a su disolución se repartirían por mitad entre ambos cónyuges, no se ha realizado ni intentado ningún acto de compensación que pudiera conducir a atribuir al recurrente la titularidad exclusiva de las cantidades de las que dispuso”.

Respecto a la relevancia del momento procesal en que se encuentre el procedimiento judicial de separación o divorcio.
A la vista de lo expuesto en relación con el juego de la excusa absolutoria de parentesco y la doctrina asentada en el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 25 de Octubre de 2.005, la respuesta en este caso debe ser negativa: iniciado el procedimiento judicial de separación, divorcio o nulidad, carece por completo de relevancia el momento procesal en que se encuentre el mismo, no existiendo inconveniente alguno de tipicidad para poder apreciar la aplicabilidad del delito de apropiación indebida previsto en el artículo 253 del Código Penal.

Como aportación personal, entiendo que lo que verdaderamente adquiere relevancia es el destino que le ha dado a ese dinero, es decir, si se ha llevado el 50% y lo ha destinado a pagar cargas familiares en su integridad, el delito es de dudosa comisión, pero si ha retirado el dinero de la cuenta en la que estaban domiciliados todos los gastos familiares, y resulta que no aporta nada a esa cuenta, y deja que sea el otro cónyuge quien se haga cargo de los mismos, es evidente que ha actuado como un desleal administrador de la sociedad de gananciales, sustrayendo en beneficio propio el dinero, sin responder de los gastos familiares.
Así pues y en lo que importa para determinar si existe el delito por el que se le acusa, tal como dice el Tribunal Supremo, lo cierto es que “Tal actuar, es decir la disposición de dinero depositado en cuenta bancaria bajo titularidad no exclusiva del que dispone, ha sido considerado por la jurisprudencia de esta Sala, como delito de apropiación indebida (entre otras SSTS 997/2009 de 9 de octubre ; 1048/2012 de 9 de enero y 117/2014 de 12 de febrero ). Y los supuestos de copropiedad no excluyen esta modalidad delictiva en relación a la cantidad de dinero de unos de los condueños ( STS 899/2003 de 20 de junio ) ni aun en el supuesto de que se trate de bienes gananciales (en este sentido se pronunció el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 25 de octubre de 2005, y lo han recogido distintas sentencias, entre otras SSTS 110/2013 de 14 de febrero ).”
La Sentencia del tribunal supremo de fecha 17 de noviembre de 2005, en un supuesto similar al igual que resto de sentencias citadas, establece: Señalado lo anterior, analizamos la impugnación desde el hecho probado y su subsunción en el art. 252 Cp. En síntesis, el relato fáctico declara que el marido, en plena crisis matrimonial, que determinó la presentación de una demanda de separación, ejercitando las funciones de la administración de bienes de la sociedad de gananciales, los desvía de su destino propio y, además, los incorpora a su patrimonio. Para analizar la subsunción hemos de atender al régimen del sistema de gananciales dispuesto en el Código civil. La sociedad de gananciales se integra por los bienes obtenidos por el trabajo o industria de cualquiera de los cónyuges; sus frutos, rentas o intereses; etc, de cuerdo al art. 1347 del Código civil. Los cónyuges, salvo pacto expreso, ostentan facultades de administración de la sociedad de gananciales (art. 1375 Cc.), necesitando el consentimiento, expreso o tácito, anterior o posterior, del otro cónyuge para la realización de disposiciones sobre esos bienes (art. 1377). Sobre los gananciales existe una expectativa de atribución por mitad de los mismos, al tiempo de la disolución (art. 1344) (STS, Sala I, 12.6.1990). La sociedad de gananciales es la titular de los bienes y los esposos son considerados terceros respecto a esa masa común, disponiendo, los arts 1362 y ss del Cc. las cargas y obligaciones de la sociedad de gananciales, es decir, las atribuciones a que deben dedicarse los bienes gananciales a través de los administradores. Es decir se trata de una masa patrimonial, ajena a la propiedad de cada esposo, respecto a la que los esposos tienen facultades de administración en los términos dispuestos en el Código civil………………………..

Del relato fáctico observamos que el acusado, a través de su madre como instrumento que actúa sin dolo, conforme hemos expuesto en el anterior fundamento, realiza actos de disposición de los bienes gananciales en dos momentos, tres días antes y tres días después de la presentación de la demanda de divorcio ante los tribunales de residencia del matrimonio en Suiza, por lo tanto sabedor de la inminente disolución de la sociedad de gananciales, en los hechos del 17 de junio, y cuando las facultades de administración habían cesado, por aplicación del art. 102 del Codigo civil, respecto a los hechos del 24 de junio, pues el día 20 se había presentado la demanda de separación. Los actos de administración han de ser reputados fraudulentos, en todo caso con manifiesta infidelidad respecto a las exigencias de administración de los bienes comunes integrados en la sociedad de gananciales, pues realiza actos, desde la administración que ostenta, que perjudican el patrimonio de la sociedad

…………..La conducta del acusado es la de un administrador infiel que abusando de su cargo con respecto a los bienes gananciales que administra los distrae de su destino, en los términos que resultan del Código civil, en perjuicio de la masa ganancial y, a la postre, de la cónyuge. En otros términos, los hechos probados, la disposición fraudulenta de bienes gananciales, son típicos del delito de apropiación indebida en su modalidad de administración desleal, pues las facultades del administrador son empleadas en fraude de la masa ganancial y, a la postre, del otro cónyuge.

Consecuentemente, los hechos que se declaran probados están correctamente subsumidos en el tipo de la apropiación indebida. Además, la conducta descrita en el hecho probado se enmarca en lo que, desde alguna legislación penal moderna, se ha tipificado como delitos de violencia intrafamiliar, en su manifestación de violencia patrimonial, en los supuestos en los que uno de los cónyuges, abusando las competencias de administración de los bienes comunes, los detrae en perjuicio de la masa común, en un primer momento, y del otro cónyuge, en definitiva.”

Por supuesto ha de estarse al caso en concreto y asesorarse por un abogado de familia para evitar hacer algo ilegal.

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