Seguramente, desde el pasado mes de septiembre de 2021, ha tenido conocimiento de la modificación legislativa relativa a la incapacidad judicial, y si se encuentra en una situación cercana, quizás se habrá hecho las siguientes preguntas:

  • TENGO UN FAMILIAR CON DISCAPACIDAD ¿PUEDO INCAPACITARLO?
  • ¿PUEDO SER TUTOR DE UNA PERSONA CON DISCAPACIDAD?
  • SI ACTUALMENTE SOY TUTOR DE UNA PERSONA CON DISCAPACIDAD ¿QUÉ DEBO HACER?
  • SI NO PUEDO SER TUTOR ENTONCES ¿QUÉ OTRA ALTERNATIVA LEGAL HAY?
  • ¿Qué SIGNIFICA GUARDA DE HECHO O LA CURATELA?

Con esta publicación intentamos aclarar sus dudas, y que conozca los cambios más importantes que ha provocado esta modificación legislativa.

Además, desde Campo&Carrasco asesoramos a nuestros clientes, según las circunstancias concretas de su caso y les prestamos nuestros servicios para ayudarles ante la nueva situación que se les presenta en esta materia. Para cualquier duda no duden en ponerse en contacto con nosotros, estaremos encantados de ayudarles a solventar sus problemas.

 

LA NUEVA LEY DE DISCAPACIDAD 8/2021

¿Qué es la incapacidad jurídica?

Es “una situación jurídica en la que una persona física no tiene capacidad suficiente de obrar y requiere a otra para regir su persona o sus bienes”.

¿Quién la tiene?

Este concepto está ligado con las personas con discapacidad a las que, en algunas ocasiones, “se les ha quitado su derecho de tomar decisiones”, y también a aquellos individuos con “trastornos mentales graves y otras patologías añadidas que están en situación de exclusión social” como personas toxicómanas o con alguna enfermedad como alzhéimer.

¿Por qué se erradica este concepto?

La ley contempla principalmente la erradicación de la incapacitación jurídica en gran parte de los casos para sustituirse por un sistema de apoyos individualizados y adaptados a las necesidades de cada persona. De este modo, “estas personas son quienes toman sus propias decisiones de forma libre y autónoma”.

Tras esta breve aclaración detallamos los cambios más relevantes.

El 3 de junio de 2021 se publicó en el BOE la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo de las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que entró en vigor el pasado 3 de septiembre de 2021.

Esta nueva modificación legislativa ha causado importantes cambios, en particular en seis aspectos:

  1. Ha provocado una modificación integral del ordenamiento jurídico, adecuando nuestro ordenamiento jurídico a la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, celebrada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006. No obstante, aunque tardía, la modificación ha sido integral, ya que se han modificado un gran número de leyes.
  2. Ha suprimido las antiguas instituciones de protección a personas con discapacidad (tutela, patria potestad prorrogada o rehabilitada, prodigalidad)
  3. No obstante, se han creado nuevas instituciones de apoyo a las personas con discapacidad (la asistencia, exclusivamente en Cataluña, la curatela, para el resto de España; figuras con carácter asistencial y solo excepcionalmente representativas). Se mantiene la figura del guardador de hecho, que es quien, sin nombramiento judicial que le habilite para ello, cuida de la persona con discapacidad (aunque, en determinadas circunstancias, puede requerir de autorización judicial para una actuación concreta). Esta es una figura que, en muchos contextos, puede ser adecuada y suficiente para la persona con discapacidad.
  4. Máxima prioridad a las medidas voluntarias.
  5. Jurisdicción voluntaria como jurisdicción preferente, ningún expediente de provisión de apoyos se puede iniciar directamente en la jurisdicción contenciosa, porque primero se debe iniciar un expediente de jurisdicción voluntaria.
  6. El procedimiento para proveer de apoyos a las personas con discapacidad. Las novedades más relevantesson: que se permite intervenir en el procedimiento a cualquier persona legitimada para instarlo o que acredite un interés legítimo en el mismo y que se introduce la posibilidad de que el tribunal decida no practicar las audiencias preceptivas cuando el procedimiento se inste por la propia persona con discapacidad y ésta así lo solicite (para preservar su intimidad y privacidad). En cualquier caso, conviene tener en cuenta que las medidas serán objeto de revisión periódica (duración máxima de tres años, prorrogables hasta seis en casos extremos)

Las personas cuya incapacidad estaba judicialmente reconocida mediante sentencia, de conformidad con la modificación del código civil han dejado de serlo a efectos legales, ahora se denominan personas con discapacidad. Hay que tener presente que las privaciones de derechos de las personas con discapacidad han quedado sin efecto desde que la ley entró en vigor. Además, se puede solicitar la revisión de las medidas que se hayan establecido con arreglo al sistema anterior, por el Juez que dictó sentencia.

La nueva legislación prevé un período de 3 años para la adaptación y revisión de las sentencias de modificación de la capacidad jurídica ya dictadas, si no lo solicita la persona, serán los tribunales. La casuística es muy complicada y heterogénea, por lo que no existe una respuesta general y habrá que revisar caso por caso para aplicarle a cada uno los principios que indique la ley.

Tenemos que insistir en que no desaparecen todas las tutelas de inmediato, pues la inseguridad jurídica sería enorme. Por ello, el legislador prevé una conversión de dicha tutela en una curatela representativa. Y, para los casos en los que fuera posible, la curatela incluso desaparecería para pasar a establecerse un sistema de apoyos. Este cambio está previsto y resguardado por las disposiciones transitorias de la nueva ley. Aun así, se deberá solicitar la adaptación por vía judicial de las resoluciones judiciales ya existentes.

No obstante, en el día a día, pueden surgir muchos supuestos en los que el guardador de hecho no pueda intervenir por no serle reconocida tal cualidad en distintos organismos o empresas, como pueden ser las entidades bancarias. Para estos casos, el Juez ha de determinar las medidas de apoyo que precisa la persona en concreto, como ocurre en el caso del Auto de fecha de 10 de marzo de 2022 del Juzgado de Primera Instancia nº5 de Córdoba donde se concluye lo siguiente: “E interpretemos la ley: la guarda de hecho “no precisa de una resolución judicial”. No precisaría de resolución judicial si el guardador de hecho no se enfrentara a los obstáculos descritos. Por todo lo expuesto procede acceder a lo solicitado y amparar la pretensión de la actora declarando que Dª Francisca XXX es guardadora de hecho de Dª Rosa a todos los efectos legales.”

Por lo anteriormente expuesto, acreditar que se es guardador de hecho, no siempre va a ser fácil ante tercero como entidades bancarias,  pero en supuestos que exista sentencia previa de incapacidad con nombramiento de tutor o con la patria potestad prorrogada, dicha sentencia puede servir para  acreditarlo, como se recoge en las Conclusiones de las Jornadas de Fiscales Especialistas de las Secciones de Atención a Personas con discapacidad y mayores, celebradas en Madrid los días 27 y 28 de septiembre de 2021 . En estas jornadas se especifican lo actos del guardador de hecho que no precisan autorización judicial, que son:

  • Actos para los que el guardador solicite una prestación económica a favor de la persona con discapacidad, siempre que esta no suponga un cambio significativo en la forma de vida de la persona, o realice actos jurídicos sobre bienes de esta que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar (art. 264.3 CC). La determinación de cuales sean estos actos dependerá del caso concreto, por lo que resulta necesario tener en cuenta el contexto personal, su modo de vida, ingresos (atender al “histórico bancario” puede resultar revelador a esos efectos), etc.
  • Las posibles actuaciones en las que el guardador de hecho puede ejercer su función como medida de apoyo, pueden concretarse en otros numerosos contextos: peticiones de recursos sociales, pensiones, plazas residenciales, centros de día, ayuda a domicilio, matriculaciones en centros de educación o formación profesional, entre otras, solicitudes a los bancos, etc.
  • En el ámbito de la salud el guardador de hecho se encuentra asimilado al “cuidador principal”, “allegado” o “persona vinculada por razones familiares o de hecho” (arts. 5.3 y 9.2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía personal y derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, y ANEXO III. apartado 7.7 del Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del sistema nacional de salud y el procedimiento para su actualización).
  • Las peticiones de auxilio a las FFCCSE por parte de guardadores de hecho ante agitaciones, incidentes, altercados familiares de la persona con discapacidad o trastorno mental, tienen amparo en el marco del art. 11.1 LO 2/1986 de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado.

Por último, aspecto a destacar, en las Conclusiones de las Jornadas de Fiscales Especialistas de las Secciones de Atención a Personas con discapacidad y mayores, celebradas en Madrid los días 27 y 28 de septiembre de 2021, se hace referencia a la Disposición transitoria 5ª de la Ley 8/2021 en la relación con la revisión de las medidas ya acordadas. Recoge dicha disposición que:

Las personas con capacidad modificada judicialmente, los declarados pródigos, los progenitores que ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada, los tutores, los curadores, los defensores judiciales y los apoderados preventivos podrán solicitar en cualquier momento de la autoridad judicial la revisión de las medidas que se hubiesen establecido con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, para adaptarlas a esta. La revisión de las medidas deberá producirse en el plazo máximo de un año desde dicha solicitud.

Para aquellos casos donde no haya existido la solicitud mencionada en el párrafo anterior, la revisión se realizará por parte de la autoridad judicial de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal en un plazo máximo de tres años”.

Ante esta situación el procedimiento será el siguiente:

  • Legitimación y revisión de oficio: se prevé la disposición una doble legitimación y un doble plazo: i) caso de instarse por los particulares, el juzgador tiene un plazo de un año desde que se presente su solicitud para proceder a la revisión de las medidas, ii) si no existe solicitud de parte, corresponde la iniciativa a la autoridad judicial o al Ministerio Fiscal con expreso mandato de que se lleve a cabo en el plazo de tres años desde el día 3 de septiembre de 2021 (fecha de entrada en vigor de la citada ley).
  • Competencia territorial: domicilio actual de la persona con discapacidad (art. 42 bis c] 2 LJV).
  • Tramitación de la revisión de las medidas vigentes: mediante expediente de jurisdicción voluntaria regulado dentro del Tít. II, Cap. III bis, art. 42 bis c) LJV.
  • Intervención de la persona con discapacidad: entrevista y postulación.
  • Contenido de los Informes del fiscal en los procedimientos de revisión: El fiscal siempre solicitará en los expedientes de revisión que se deje sin efecto cualquier pronunciamiento sobre la modificación de la capacidad de la persona, exigiéndose para la cancelación de asientos registrales una decisión judicial que así lo ordene. Para ello deberá atenderse al contenido de las precedentes resoluciones judiciales.

Desde Campo&Carrasco esperamos poder haber aclarado los conceptos y dudas más generales. Para cualquier asesoramiento o consulta personalizada no dude en ponerse en contacto con nuestro despacho.

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